Por Carlos Eduardo Príncipe
Interessante observar que a Portaria 42 é ato administrativo do ministro do Trabalho e Emprego, ou seja, atende ao disposto no artigo 71, parágrafo 3º da CLT, o qual estabelece excepcionalmente a redução do intervalo mínimo de uma hora destinado a repouso ou refeição, desde que haja autorização ministerial, hipótese, frise-se, excepcionada pelos próprios acórdãos que lastrearam a edição da orientação jurisprudencial 342.
Por pertinente, registramos o pensamento de Eduardo Gabriel Saad[11] que, ao analisar referida orientação jurisprudencial, enfatiza que:
“Temos pensamento em contrário à jurisprudência cristalizada nessa Orientação Jurisprudencial. Senão, vejamos tanto a doutrina como a maciça jurisprudência pesquisada afirmam invariavelmente, que a redução do intervalo intrajornada causa dano à saúde do trabalhador. Todavia, tal afirmação é feita sem esclarecer em qual estudo ou pesquisa cientifica está ela escorada. Ora, se fosse efetivamente prejudicial a saúde do trabalhador, jamais o legislador ordinário iria autorizar o Ministério do Trabalho e Emprego a reduzir esse intervalo de repouso e alimentação. Esta é a maior demonstração de que esta redução não causa dano à saúde por si só.
(...)
Esse nosso raciocínio, como já dito, não encontra, lamentavelmente, ressonância, atualmente, na jurisprudência do TST.
Com a edição da sobredita Portaria n. 42/2007, auguramos que o egrégio TST faça uma profunda revisão da Orientação Jurisprudencial SDI-1 n. 342, cancelando-a. Sublinhe-se que, não foi ainda discutida até este ano de 2007 no Supremo Tribunal Federal a questão de mérito relativa aos aspectos inconstitucionais da jurisprudencial contida na atual Orientação Jurisprudencial SDI-1 n. 342, do TST.”
Diante do quanto exposto, a priori, temos que a linha mestra da jurisprudência dominante do TST evolui para uma interpretação restritiva do disposto no artigo 71 da CLT sob o argumento básico de tratar-se de norma de ordem pública que objetiva a defesa da vida e da integridade dos trabalhadores, via de consequência, não se sujeitando a eventual transação mediante negociação coletiva.
Entretanto, tal entendimento não elimina a exceção contida no parágrafo 3º do mencionado artigo, o que pressupõe a sua validade jurídica.
Dentro deste contexto, a questão a ser enfrentada é saber se a Portaria 42/07 vai de encontro à orientação jurisprudencial 342, editada em junho de 2004.
Concessa venia, temos que referida portaria não contraria a OJ 342, uma vez que foi editada pelo ministro do Trabalho e Emprego, que tem autoridade para tal, e de forma expressa impõe a observância de todos os requisitos legais necessários à garantia da incolumidade física e psicológica do trabalhador, sob pena de suspensão da redução do intervalo até a sua regularização, conforme previa a revogada Portaria 3.116/89.
A única diferença é que o ministro do Trabalho e Emprego parte da premissa de que as partes interessadas — empresa e sindicato — têm maturidade e responsabilidade para celebrarem norma coletiva que atenda os interesses de ambas as partes, observados os requisitos legais, e, portanto, sem a necessidade prévia de aval da Fiscalização do Trabalho. Ou seja, houve somente uma inversão operacional, sem que isso implique descumprimento ao artigo 71, parágrafo 3º, da CLT, ou afronte a orientação jurisprudencial 342 do TST.
Em assim sendo, desde que observados os requisitos legais atinentes à redução de intervalo, não há se falar em infração administrativa e, consequentemente, na remuneração do intervalo de uma hora com o adicional de 50%, não se olvidando que a matéria é de cunho constitucional e, até a presente data, não houve manifestação da Excelsa Corte.
Além disso, a interpretação dada pelo TST ainda é passível de modificação, em primeiro lugar, pela aposentadoria recente de vários ministros e posse de outros, o que deverá refletir no posicionamento jurisprudencial e, em segundo, por não haver declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 3º, da CLT, até porque está em sintonia com a garantia da higidez física e psicológica do trabalhador.
Outrossim, uma posição mais conservadora e sem qualquer risco futuro implica a implantação do intervalo de uma hora para refeição e descanso, o que nem sempre atende aos aspectos operacionais da produção.
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